李旭利老鼠仓 李旭利老鼠仓当庭翻供 检方陷入直接证据举证难

李旭利否认意图，直接证据很难提出；司法机关对证据链的要求很高，这类案件给检察机关和公安机关办案带来很大挑战

程田向华

无论判决结果如何，备受关注的前公募基金经理李旭利“鼠仓”案，都不可避免地引发了关于内幕交易罪和利用未披露信息进行交易罪的讨论:基于专业知识，个人金融从业人员及其关联人进行的证券交易如何被视为正常交易，如何被视为利用内幕信息或未披露信息进行的非法交易？

至少，从昨天李旭利案的审理过程来看，现行法律在区分上述区别和设置相关程序方面还存在不少粗糙之处。

昨天下午3点，上海市第一中级人民法院结束了对李旭利案近4个小时的审理。李旭利在法庭上否认他有使用未披露信息的主观意图，他的律师也表示不服罪；这个案子将在另一天宣布。

庭审后，李旭利的律师接受了“第一金融基金经理兼投资总监”。

由于他出色的投资业绩，李旭利在他只有30岁的时候就成为了中国最大的基金公司的投资总监。他还和王亚伟一起被称为公共基金行业的两位明星经理，一个是北方，一个是南方。

2010年9月21日，中国证监会对李旭利涉嫌利用未披露信息进行股票交易进行立案调查，随后将案件移送公安机关调查；2011年8月，李旭利被警方依法逮捕。

根据中国证监会的调查，2009年2月28日至5月25日期间，李旭利利用职务之便，通过其实际控制的两个证券账户，买入或卖出其之前或同期管理的基金中两只相同的股票，非法获利1000多万元。

昨日，检方对李旭利的指控与证监会的调查基本一致。检方称，2009年4月7日，在交行施罗德基金的股票交易信息披露之前，李旭利指示五矿证券深华府路证券营业部总经理李志军在李旭利进行控制。在岳和佟国强的证券账户中，管理的蓝筹基金和成长型基金中，同期或之前买入了相同的“工商银行”和“建设银行”的股票，股票交易累计成交额达到5.22万股，同年6月，直接将上述股票全部卖出，累计获利899万元。

审判过程中，双方争论的焦点集中在四点:一、李旭利是否对李志军作出指示；第二，李旭利的投资是基于个人判断，还是利用职务之便，利用基金公司的机会开仓；第三，是否损害基金持有人的利益；第四，犯罪数额的确定。

李旭利称之为“无知”

辩方的第一个论点是，李旭利只是建议李志军购买工行和建行的两三百万股，他并不知道李志军实际购买了上述两种股票中的5226万元以上，他对李志军的上述建议是基于专业知识，而不是使用未披露的信息。

李旭利在法庭上承认，他用亲戚和其他人的身份证让妻子在李志军工作的证券营业部开户，但所有权属于李旭利和妻子，主要用于玩新股。当时一共3.4亿人民币。李志军给李旭利的妻子打了几次电话，希望她的账户可以交易，并帮助她的销售部门完成交易量。

“就劝对方买工行和建行的一些大盘股。风险比较小。可以买两三百万股。”李旭利说，至于对方是否买了，他不知道自己买了多少。

李旭利表示，基于自己的专业知识，建议李志军购买银行股:“由于大盘股相对安全，总股本较大，也方便李志军增加交易量，不会对市场价格产生太大影响。”

辩方称，李旭利出售这两只股票的时间也表明他不知道。

2009年4月21日，交行施罗德基金卖出上述两只股票，但李旭利实际控制的账户直到当年5月27日李旭利离开交行施罗德才卖出。李旭利表示，从交行施罗德离职后，他查看了自己的账户，发现持有上述两只股票。

在这方面，检察官认为，说李志军为李旭利做出交易决定是为了完成交易量是牵强的。单向购买5000万以上，不足以在很大程度上影响一个营业部的月交易量。如果纯粹是为了成交量，完全可以买交行施罗德没有买的其他股票。在当时的市场环境下，金融股有望大幅上涨。李旭利指示李志军购买金融股，这是基于交通银行施罗德团队持有的未披露信息做出的判断，而不是基于专业知识的一般判断。

公诉人指出，李旭利曾操作股票，从未与他人假手，事后也未反对李志军的交易，也未更改交易密码，限制李志军的权限，但默许了所有收益，因此李旭利应对相关交易承担全部责任。

不符合鼠仓的典型特征吗？

辩方的第二个主要论点是，李旭利实际控制的账户中上述两只股票的交易不符合老鼠仓库的典型特征。

据他的律师介绍，在李旭利担任交行施罗德投资总监期间，该公司基金产品收入最高的是煤炭板块和房地产板块，而李旭利用自己的控制账户购买收入相对较低的银行股，并没有鼠仓的动机。

辩护律师也认为，鼠仓典型的操作模式是先买后卖，保证利益最大化，但李旭利实际控制账户的买卖晚于交行施罗德基金的交易。

此外，工行、建行等大盘股由于价格波动较小，一般不受鼠仓青睐。

“作为一家大型公募基金管理公司的投资总监，我有太多的机会获取太多未披露的信息，也有太多的机会利用这些未披露的信息为自己谋利，但证券行业稍有常识的人都知道，和工行、建行一起建老鼠仓库是多么不合逻辑。”李旭利在法庭上说。

公诉人认为，只要将非公开信息用于交易，是否出售，是否获得最大利润，在法律上就是鼠仓，选择买什么股票只是投资风格的问题，并不减少行为的危害，因此不影响鼠仓的认定。

该报还注意到，公诉人表示，自李旭利加入交通银行施罗德以来，他的违法行为几乎一直贯穿始终；此前，有媒体报道称，证券检查发现，从2005年加入交行施罗德到2009年5月离职，李旭利鼠仓获利数千万元，涉及数十只股票。尽管如此，无论是中国证监会公布的调查结果，还是公诉人起诉的具体行动，都只涉及工行和建行两只股票的交易。这种情况在舆论上造成了广泛的混乱。

有业内人士分析该报称，中国证监会和检察机关之所以只调查李旭利涉及工行和建行两只股票的交易，可能是因为2009年2月28日《刑法修正案》确立了利用未披露信息进行交易罪，在该罪成立前的类似行为已不能再进行刑事追究。

证明的无助是困难的

在庭审现场，我们的记者观察到，公诉人很难给出李旭利“指示”李志军进行相关交易的直接证据，因此辩方有很多理由否认“使用未披露信息”的主观意图。

例如，尽管李旭利在法庭上承认，他在电话中要求李志军购买工行和建行的两三百万股股份，因为没有直接证据显示电话的真实内容和措辞，也没有证据证明电话与李志军随后的实际操作之间的联系，李志军也否认电话是“指令”，但辩方可以将电话解释为基于专业知识的建议，而不是使用未披露信息的指令。

法律界人士告诉本报，这类案件最大的难点是举证困难。

全国律师协会副会长、金融证券业务委员会主任卢认为，近年来，我国证券领域打击犯罪的体系逐步完善，但执法监督仍存在困难。

作为一名早期在中国从事证券业务的律师，他在接受本报采访时表示，打击内幕交易和未披露信息交易犯罪不仅是中国的难题，也是一个世界性的问题，因为这种交易行为通常是非常隐蔽的——知道这些内幕信息或未披露信息的人很少，监督他们非常困难，因此调查和处罚相对滞后，取证和定罪更加困难。

“涉及这个领域的金融犯罪分子也很专业，一般都是高智商的人，反侦查、反侦查意识很强。在一定程度上，通过互联网或电话传递信息是有痕迹的，但如果有些信息是通过口口相传而没有痕迹的话，那么调查就会非常困难。”陆还表示，尤其是现在，司法期望更高，对检方证据链的要求也更高。这些案件对检察机关和公安部门也有很高的要求，也有很大的挑战。

此外，还认为，通过一个机构或一个部门来监管如此大量的证券从业人员往往是困难的。他建议完善内幕交易和使用未披露信息交易的民事诉讼制度和司法实践，调动大多数中小投资者的监管积极性。在这方面，我们可以借鉴将虚假陈述和证券操纵罪引入中小投资者债权的先例。

针对内幕交易和未披露信息交易难以证明这一突出问题，有学者和市场参与者建议引入“举证责任倒置”，让被告承担举证责任，证明自己没有相关违法行为。

然而，在我国现行法律框架下引入举证责任倒置存在争议。西北大学法学硕士、上海市律师协会公司法委员会副主任吴东昨日对本报评论称，举证责任倒置不符合我国刑法“无罪推定”、“罪刑法定”的原则。如果仓促出台，被告的权利得不到保障。

无论判决结果如何，备受关注的前公募基金经理李旭利“鼠仓”案，都不可避免地引发了关于内幕交易罪和利用未披露信息进行交易罪的讨论:基于专业知识，个人金融从业人员及其关联人进行的证券交易如何被视为正常交易，如何被视为利用内幕信息或未披露信息进行的非法交易？

至少，从昨天李旭利案的审理过程来看，现行法律在区分上述区别和设置相关程序方面还存在不少粗糙之处。

昨天下午3点，上海市第一中级人民法院结束了对李旭利案近4个小时的审理。李旭利在法庭上否认他有使用未披露信息的主观意图，他的律师也表示不服罪；这个案子将在另一天宣布。

庭审结束后，李旭利的律师在接受《中国商业新闻》采访时表示，他相信法庭会宣判无罪。本报采访的法律专家认为，获取金融犯罪证据非常困难。如今，司法机关对检察机关的证据链要求很高，这类案件给检察机关和公安机关办案带来了很大的挑战。