非上市公司股权激励管理办法 非上市公司股权激励和员工持股平台设立的若干问题

我国有关股权激励的法律法规几乎都局限于上市公司，对非上市公司的股权激励几乎没有规定。在设计企业股权激励方案时，我们通常会参考《上市公司股权激励管理办法(2016)》(以下简称《管理办法》)。2016年发布的《关于完善股权激励和科技股份所得税政策的通知》(财税[2016]101号，以下简称“101号文件”)明确了非上市公司股权激励的所得税政策。以下结合101号通知的规定，对建立非上市公司股权激励和员工持股平台的一些法律问题和税收问题进行简要分析。

一、非上市公司股权激励类型及税收政策

101号通知对符合条件的非上市公司的股票期权、限制性股票和股权激励实行递延所得税政策。第101号通知对这些股权激励模式的定义如下:

(一)股票期权:是指公司赋予激励对象在一定期限内，以事先约定的价格购买公司股份的权利。对于符合条件的股票期权，在主管税务机关备案后，在获得股权激励时可以暂不纳税，税款将延至股权转让时缴纳。转让股权时，个人所得税按照股权转让收入减去股权收购成本与合理税费的差额，按照20%的税率计算缴纳。

根据《企业会计准则第11号——股份支付》，公司实施期权计划时，应当按照权益工具在授予日的公允价值计入相关成本或费用，并相应增加资本公积。由于非上市公司一般无法获得期权的市场价格，通常需要使用布莱克-斯科尔斯期权定价模型来计算期权的公允价格。

因此，从税法角度来看，员工在取得股权时有个人所得税义务；公司还需要确认股份支付费用，并在每年随着股权激励计划的时间进行合理分配。

(2)限制性股票:是指公司按照预定条件向激励对象授予一定数量的公司股份，激励对象只有在工作年限或业绩目标符合股权激励计划规定的条件时，才能处分股份。不符合公司预定条件的，公司将无偿收回部分不符合条件的限制性股票或以较低价格回购。

与股票期权一样，合格限制性股票也要遵守个人所得税延期缴纳政策。在授予日，公司不确认当期损益。在等待期的每个资产负债表日，根据限制性股票授予日的公允价值，当期取得的服务计入相关成本或费用及资本公积。在归属日之后，公司将不调整已确认的相关成本或费用以及所有者权益总额。因此，公司在实施限制性股票激励计划时，应尽可能在估值较低时实施长期激励计划，并尽可能在与各轮股权融资投资者签订的《投资协议》或《增资协议》中有关业绩承诺和业绩博弈的条款中，将股票因股权激励而支付的费用排除在业绩和利润考核目标之外。

(3)股权激励:指企业免费向激励对象授予一定份额的股权或一定数量的股份。与股票期权和限制性股票一样，合格股权奖励也受个人所得税延期缴纳政策的约束。公司在授予日取得的对价(零对价)与股权在授予日的公允价格之间的差额，直接计入公司当期费用，冲减当期利润。因此，这种股权激励模式的实施对当期利润影响很大，但对以后几年的业绩和利润没有影响。由于这种模式对激励对象的激励和约束作用很小，实践中很少有公司采用这种股权激励模式。如果需要采用，在IPO前要谨慎使用，避免这种激励模式对公司盈利指标的影响。

(4)虚拟股权:是指激励对象在不改变实际持股比例的情况下，以公司内部核算的方式，被授予一定数量的虚拟股份，被授予对象根据所持股份数量享有利润分红或获得资产增值。该模式不适用于101号通知的规定。

实质上，虚拟股权是指创始人或大股东将其持有的部分股权转让给激励对象。指创始人或大股东与激励对象以合同方式约定持股数量、时间、条件，但激励对象不享有股份所有权，不是公司股东。所以这种模式不会影响公司的投票权和控制权，实践中也有成功的案例，比如华为的虚拟限售股制度。

在选择股权激励模式时，公司可以结合不同的发展阶段、激励股权的数量、激励股权的来源、对创始人和控股股东控制权的影响、对公司成本、现金流和利润的影响来确定股权激励模式。

二.101号通知的适用条件和备案要求

(1)为了享受递延所得税优惠政策，公司实施的股权激励仅限于上述前三种模式，还应满足以下限制:

(2)101号通知规定的一般规则:在取得股权阶段，个人以低于公平市场价格的价格取得公司股权的，在不符合延期纳税的情况下，实际出资额与公平市场价格的差额，按照“工资薪金所得”加收3%-45%的超额累进税率；股权转让阶段，根据《股权转让个人所得税管理办法(试行)》，股权转让收入扣除股权原值和合理费用后，20%的“财产转让收入”项目适用于个人所得税。但如果满足上述101号通知中提到的延期支付条件，激励对象在股权转让阶段只需缴纳20%的个人所得税，在股权授予阶段不需要缴纳个人所得税。

三、股权激励的来源

(一)控股股东或主要股东向激励对象转让股权

根据支付对价的不同，可以分为两种情况:一是免费赠送股份；二是股份转让，转让价格一般由企业注册资本或净资产的账面价值决定。《公司法》规定，有限责任公司的股东向股东以外的人转让股份，应当取得其他股东过半数的同意，不同意的应当购买。原股东对转让的股份有优先购买权。在实践中，初创企业通常在激励性股票期权池中保留激励性股票，由大股东持有。员工持股平台建成后，大股东将其股份转移到持股平台。因此，在与每一轮股权融资的投资者签订《投资协议》或《股东协议》时，应注意协议中应包含投资者同意不对这部分激励性股权行使优先购买权的条款。事实上，风险投资基金和私募股权基金在投资之前，都要求创始人做好员工激励股权的安排，以吸引更多的优秀人才加入，同时也有助于维持高级管理层和核心员工的稳定。

(二)奖励对象的附加

公司授予股权激励对象以相对优惠的价格参与公司增资的权利。根据《公司法》规定，有限责任公司增资时，股东有权优先认缴出资。但除非全体股东同意不按出资比例优先认缴出资。因此，这种形式也是法律所允许的。需要注意的是，在增资过程中，也要妥善处理原股东的优先购买权问题，在《增资协议》和《股东协议》中约定，原股东放弃与股权激励相关的增资优先购买权。

第四，员工持股平台

101号通知还规定，鼓励股权来源的第三种方式是“法律法规允许的其他合理方式向激励对象授予股权”。我们理解，法律法规允许的合理方式包括通过有限公司或有限合伙持股平台间接持股向激励对象授予股权。但地方税务机关理解，可能会有不一致的地方。建议在建立员工持股平台时，可以与持股平台所在地税务机关沟通。

(1)员工持股平台可以是有限公司或有限合伙的形式，实践中多采用有限合伙，原因有以下三点:

1、从持股平台的控制权来看。股份有限公司通常根据持股比例行使表决权。创始人需要在持股平台持有较大股份才能控制有限公司，而持股平台是为了授予员工激励股权而设计的，创始人很难成为大股东。有限合伙有两种合伙人，一种是普通合伙人(GP)，一种是有限合伙人(LP)。无论GP在有限合伙中持有多少股份，只要合伙协议规定GP为有限合伙的执行合伙人，他就可以对持股平台持有的公司股份行使表决权。

2.从税收上考虑。对于有限公司的员工持股平台，如果要转让所持有的公司股份，必须先在溢价部分缴纳部分所得税。员工持股平台向员工分红时，员工必须缴纳个人所得税，但有限公司员工持股平台从公司领取的分红不需要纳税，只需在转让和股份增值的层面缴纳。有限合伙先分后税。有限合伙持股平台转让所持有的公司股份的，有限合伙不需要缴纳所得税，直接在合伙人层面纳税。

3.考虑到换程序的方便。合伙人的退伙可以通过合伙协议约定，比公司法规定的股东变更更加灵活。《合伙企业法》第四十五条规定的退伙事由包括: (一)合伙协议约定的事由出现；(二)经全体合伙人一致同意；(三)合伙人难以继续参与合伙有理由的；(四)其他合伙人严重违反合伙协议约定义务的。

(二)约束和退出机制

为了避免未来的法律纠纷，提前明确非上市公司制定的股权激励计划的约束和退出机制非常重要。比如合同到期，辞职辞退，或者激励目标履行不达标，已实现和未实现权利的归属，强制退出的股份转让价格/回购价格的计算方法，如果转让给大股东，其他股东应在激励授予合同中约定或另行出具文件。

五、股权激励对上市的影响

(一)对利润指标的影响

如上所述，公司实施股权激励时，应根据股权工具在授予日的公允价值计入相关成本或费用，并相应增加资本公积。所以，会有成本和费用。对于有上市安排的公司，应提前规划股权激励计划的实施时间，避免股权激励对公司利润指标的影响。

(二)对股权结构的影响

根据《首次公开发行股票并上市管理办法》和《创业板首次公开发行股票并上市管理办法》，对拟上市公司的股权有明确要求:发行人股权清晰，控股股东与控股股东控制的股东及实际控制人之间不存在重大股权纠纷。

股权激励计划中设定的考核条件对激励对象的行使有一个等待期，可能导致股权不清晰、不稳定，如股权能否获得、公司是否可能需要回购股份、股份转让限制等。因此，监管机构一般要求上市公司股权激励方案在上市前实施或终止。但在实践中，很难判断什么是股权激励的完成或终止，基本标准是看其后续安排是否影响企业股权的清晰性和稳定性。实践中，在IPO之前，实施股权激励计划的公司在控股股东或员工持股平台层面对激励对象施加各种限制，包括禁止转让、收益上缴、实施股权激励的主体回购股份等。，以满足清晰稳定的股权监管要求。因此，上市公司在设计股权激励计划和起草激励性股权奖励合同时，应注意这些监管要求，并提前做出安排。

根据《公开发行证券公司信息披露准则第28号——创业板公司招股说明书》(2015年修订)第三十七条规定，发行人应披露其董事、监事、高级管理人员、其他关键人员和员工的股权激励(如员工持股计划、限制性股票和股票期权)及其他制度安排和执行情况。由此可见，监管机构并未要求股权激励方案在上市前实施或终止，而是进行了披露。即便如此，监管机构也会关注股权激励方案是否影响公司股权的清晰性和稳定性。

以上是对非上市公司股权激励的几个法律问题和税收问题的理解和归纳。非上市公司在实施股权激励计划时，应了解对公司盈利指标和未来上市的影响，选择合适的时间和方式实施股权激励计划。由于地方税务机关对法律和财税政策的理解不同，在制定股权激励计划和与员工签订股权授予合同之前，也建议与地方税务机关沟通。